Способы защиты договора

Дата написания: 2014-01-28

Договор, как и любая более-менее важная информация, требует к себе бережного отношения не только в правовом смысле, но также и в плане организации определенных специфических процедур. Я имею ввиду принятие соответствующих мер по защите договора. В эпоху цифровых технологий защита информации становится одной из первостепенных задач любого важного проекта. Как однажды сказал Натан Ротшильд - "Кто владеет информацией, тот владеет миром"...

Но в чем заключается эта защита? От чего?

Лексическое значение слова "защита" означает совокупность мероприятий направленных на сохранение чего-либо от негативных внутренних и внешних воздействий. Применительно к договору круг мероприятий, направленных на защиту договора, условно можно поделить на две группы:

• Внутренняя защита
• Внешняя защита

Внутренней защитой договора являются способы и методы, применяемые непосредственно в самом тексте договора (или то что его заменяет). Внешняя защита - та защита, которая осуществляется за пределами текста. Поясню что я имею ввиду.

Как вы конечно понимаете, защита договора невозможна без детального анализа. При любых договорных отношениях, там где есть выгода, всегда тенью следуют риски. Не бывает абсолютно безрисковых сделок. Это очень важно понять. Ведь смысл всех мероприятий и способов по защите договора сводиться к тому, чтобы снизить риски до приемлемого уровня.

Выбор в пользу того или иного метода зависит от конкретной ситуации и от степени риска, который стороны считают для себя допустимым. Классически считается, чем выше выгода (прибыль) от сделки, тем выше риски и наоборот. Наша задача в данном случае снизить риски оставив по возможности выгоду (прибыль) на том же уровне. Используя различные методы и приемы это вполне возможно. Сегодня существует большое количество способов реализации более менее надежной защиты. Но какой из способов в той или иной ситуации целесообразней выбрать.

Уровень и перечень допустимых рисков - вот главные критерии оптимального выбора способа защиты договора. О каких же рисках идет речь.

Если сгруппировать наиболее распространенные риски, сопутствующие договорным отношениям, то получим следующие пять основных типов рисков (напомню речь идет в большей степени не о правовой стороне вопроса, а об организационной):

1. Риск признания договора незаключенным
2. Риск неисполнения (ненадлежащего исполнения) договора
3. Риск разглашение конфиденциальной информации
4. Риск подмены документа
5. Налоговые риски

Риски признания договора незаключенным, неисполнения договора, разглашения конфиденциальной информации

Первое с чего необходимо начинать в деловых переговорах (в том числе договорных) - это проверка полномочий лиц, заключающих сделку. Риск признания договора незаключенным вполне реален. Даже сегодня, когда с сентября 2013 года главы ГК РФ о "Сделках" и "Представительстве" действуют в новой редакций, риск признания договора незаключенным никуда не исчез. Да, он стал менее вероятен, но полностью его исключать нельзя. И судебная практика тому подтверждение.

В связи с этим, воспользуемся старым, добрым правилом, испытанным временем еще нашими прадедами: при заключении сделки, проверяем полномочия лица, с которым имеем дело. Не бойтесь показаться смешным или нелепым, это того стоит. Конечно же, все должно быть уместно и своевременно. Если вы покупаете у соседа старенький телевизор за 500 рублей, это одно. Проверять здесь нечего и неуместно. Но если вы покупаете квартиру за несколько миллионов у незнакомого "проходимца" или подозрительной шарашкиной конторы, то здесь, безусловно, проверка полномочий - процедура совсем не лишняя. Что такое полномочия и как их проверить я писал в одной из прошлых статей, посвященных тематике заключения сделки.

Риск неисполнения (ненадлежащего исполнения) договора и риск разглашения конфиденциальной информации возможно снизить способами и методами, относящимися преимущественно к внутренним способам защиты, т.е. это работа с текстом договора. Здесь основной упор делается на проработку грамотного составления таких разделов договора как "обязательства сторон" и "ответственность" за их нарушение. В помощь этому кропотливому занятию существует такой правовой инструмент, пришедший к нам из англо-саксонского права, как "заявления и гарантии". О том что такое "заявления и гарантии" и как они применяются в договорах также можно ознакомиться в одной из моих статей.

Риск подмены документа

Риски подмены документов не так часто встречаются, как вышеуказанные риски, но в то же время остаются актуальными на сегодня. И знать о них, а также как с ними работать все-таки необходимо.

Для предотвращения подмены документов существует большое количество способов. Вот наиболее распространенные из них:

• Проставление подписей на каждом листе договора
• Прошивка договора с проставлением подписи, уполномоченного лица и печати на сшивке
• Распечатка договора на специальной бумаге (фирменные бланки, проставление логотипов в углу каждого листа, водяные знаки и т.д.)
• Использование специальных средств
• Использование специальных печатей на договоре (трудно подделываемых)
• Нотариальное заверение договора

Проставление подписи, уполномоченного лица на каждом листе договора довольна распространенная практика. Существует две разновидности этой процедуры: парафирование и визирование. Парафирование представляет собой форму согласия сторон с текстом документа, выработанным (согласованным) в результате переговоров, путем проставления уполномоченными представителями сторон своих подписей на каждой странице. В отличие от парафирования, где подписи проставляются каждой из сторон, визирование может быть и односторонним (кем то из контрагентов). И визирование и парафирование является самым простейшим, но относительно эффективным способом защиты договора от подмены. В некоторых организациях существуют даже специальные лица (юристы, главные бухгалтеры, начальники отдела службы безопасности и т.д.), уполномоченные на осуществление данной процедуры. Это и понятно. Чтобы избавить руководителя от подобной рутины целесообразней в положение о договорной работе (о документообороте) уполномочить соответствующее лицо на это. Там же можно и описать какие именно виды договоров и на какую сумму соответствующие документы подлежат визированию (парафированию).

Прошивание договора является также довольно распространенным способом защиты договора от подмены листов. Вариантов прошивки существует несколько. Рекомендую использовать классический способ "на три дырки" по центру с левой стороны или вариант прошивки, используемый большинством нотариусов. Иногда вместо прошивки договор скрепляют специальными заклепками, в гражданско-правовых договорах это допустимо, но на мой взгляд, все-таки лучше использовать обычную прошивку. Количество листов на обратной стороне сшивания как правило указывается не только в цифрах, но и прописью. Заверяется сшивание подписью уполномоченных лиц с приложением печати или без таковой (обычно это те же лица, что и подписывали договор; однако, как и в случае визирования, это могут быть другие лица, надлежащим образом уполномоченные на это).

Использование для договора специальной бумаги является более экзотическим способом защиты, но от этого не менее эффективным. При грамотном его применении данный способ может давать очень высокую степень защиты от подмены документов. Однако этот способ (в некоторых случаях) несет дополнительные затраты. Но если риски велики и затраты не столь обременительны, то тогда дерзайте. В любом случае все способы хороши в их комбинировании друг с другом.

Использование специальных средств и специальных печатей довольно редко применяемые способы защиты. Они относительно недавно появились и только сейчас стали набирать популярность. Связаны эти способы с развитием технологий. Здесь может быть использовано практически что угодно, что способствует приданию уникальности документа. Например использование (наклеивание) специальной голограммы на договор, проставление на листах уникального штрих-кода и т.д.

Наиболее интересным на мой взгляд является применение специальной печати организации, изготовленной по современным технологиям. Таких технологий несколько. Одним из распространенных вариантов является использование скрытого изображения. Это гарантирует довольно высокую степень защиты от подделки. В этом случае для печати изготавливается специальный контрольный шаблон. Обычно он представляет из себя часть полимерной ленты, созданной с применением лазерной технологии. Прикладывая этот шаблон проявляются специальные контрольные метки. Таким образом, имея при себе шаблон, всегда можно определить подлинность проставленного оттиска. Обратите внимание, внешний вид такой печати не имеет никаких определенных признаков, говорящих о наличии в ней скрытого изображения. Поддельная печать, изготовленная по этому оттиску, конечно же, не будет иметь такого скрытого изображения. Другой технологией является использование так называемых "химических веток". Имеется в виду, что для постановки оттиска печати используются специальные подушки, оставляющие "уникальный" след. Этот след невозможно увидеть без инфракрасной или ультрафиолетовой лампы. Такая печать также визуально ничем не будет отличаться. И это существенно затрудняет мошенникам подмену документов.

Нотариальное заверение сделки хоть и не является для большинства видов договоров обязательным, тем не менее в некоторых случаях является незаменимым средством от мошенников. Этот способ защиты позволяет снизить не только риски подмены документов, но также практически сводит на нет риск признания договора впоследствии незаключенным. Несмотря на его затратность и инертность рекомендую при особо важных сделках не сбрасывать этот способ защиты со счетов. Хороший нотариус при необходимости проконсультирует и по другим возможным, сопутствующим сделке вопросам.

Налоговые риски

На первый взгляд налоговые риски стоят несколько особняком от всех остальных . Но это не совсем так. Защита договора без учета налоговых рисков будет неполной, однобокой. Налоги всегда являются следствием той или иной сделки. Почти любая реальная сделка несет в себе вполне определенную финансовую подоплеку. Налоговая составляющая в рамках настоящей темы проявляется как минимум в двух направлениях.

• Оптимизация налогов посредством договоров
• Проявление должной осмотрительности при заключении сделки

Снижение налоговых рисков осуществляется в большинстве случаев именно в этих двух направлениях.

Оптимизация налогов посредством договора является одним из основных инструментов грамотной оптимизации налогообложения. Здесь учитываются все аспекты, непосредственно влияющие на "налоговую" квалификацию сделки. Ведь в ряде случаев от вида и самого содержания договора зависит тот или иной режим налогообложения. По хорошему, при планировании сделки необходимо выполнить ряд определенных действий, направленных на предотвращение возможных неблагоприятных финансовых последствий. Как правило это сводится к анализу следующих аспектов договорных отношений:

1. Анализ сторон договора
2. Анализ предмета договора
3. Анализ вида деятельности
4. Анализ даты совершения определенных юридических действий, исполнение которых предусмотрено договором
5. Анализ порядка определения и формирования цены договора
6. Применяемые меры ответственности сторон по договору
7. Иные специальные положения и действия, которые стороны договора обязаны исполнить

 

Проявление должной осмотрительности является важной составляющей при заключении договоров. Здесь необходимо провести определенные действия в отношении контрагента, как правило сводящиеся к проверке его благонадежности и добросовестности. И хотя согласно ст. 10 Гражданского кодекса РФ.

Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Вместе с тем в налоговой сфере требования контролирующих органов относительно проявления должной осмотрительности во многих регионах все еще актуально. Объясняют налоговики это тем, что ст. 10 ГК РФ касается гражданских, а не налоговых отношений. Не буду сейчас обсуждать это спорное утверждение. Факт в том, что вопрос этот сегодня все еще открыт и рекомендуется его по возможности не избегать.

Резюме...